Türk Hukukunun Laikleşme Sürecinde Lozan’ın Oynadığı Rol(ü)

M. AKiF AYDIN
PROF.DR., M.Ü. HUKUK FAKÜLTESi, iSTANBUL

Genel hatları itibariyle İslam hukukunun altı asırlık bir uygulamasından ibaret olan Osmanlı hukuku, Tanzimat dönemine kadar bünyesinde esasa ilişkin önemli bir değişiklik geçirmemiştir. Bu hukukta köklü değişiklikler Tanzimat dönemiyle başlar. Bu değişikliklerde, sınai, ticari, sosyal ve kültürel ha yattaki gelişmelerin ve değişikliklerin rolü olduğu kadar, Batı çevrelerinin tesir ve baskılarının da rolü olmuştur.. Hatta yapılan değişikliklerin yönünü tesbitte bu baskılar daha müessir olmuştur denebilir. Bir başka ifadeyle Osmanlı devlet adamları bu dönemde hukuki hayatta değişiklikler yaparken bunları, duyulan ihtiyaçlara göre değil, daha çok üzerlerindeki baskılara göre yapmak zorunda kalmışlardır. Mahkemeler (ticaret ve nizamiye mahkemeleri) onların istekleri doğrultusunda düzenlenmiş, Kara ve Deniz Ticaret, Ceza ile Ceza ve Hukuk Usulü Kanunları keza aynı baskılar sonucu büyük ölçüde Batı’dan aynen veya kısmen değiştirilerek alınmıştır. Hatta bizzat Gülhane Hatt-ı Hümayunu’nun ve Islahat Fermanı’nın ilanında ve muhteviyatında da bu baskılar rol oynamıştır. O halde Türk hukukunun laikleşmesi, Batı hukukundan yapılan bu iktibaslarla daha Tanzimat döneminde başlamıştır denilebilir. Ancak yine de söz konusu değişiklikler esnasında, hakim hukuk siste mi olan ıslam hukukuna açıkça ters düşülmemesine belirli bir özen gösterildiği belirtilmelidir.

Tanzimat döneminin başlangıcında Reşit Paşa yapacağı hukuki düzenlemelerin şer’i yönü bakımından kendisine yardımcı olmak üzere meşihattan bir zatın görevlendirilmesini istemiş, şeyhulislamlık tarafından da bu iş için Ahmed Cevdet Efendi (Paşa) görevlendirilmişti. Cevdet Paşa bu dönemde yapılan hukuki düzenlemeler de önemli rol oynamış ve etkili olduğu dönemlerde Osmanlı hukukunun daha fazla Batı hukukunun etki alanına girmesine engel ol muştur. İki önemli milli kanun olan Arazi Kanunnamesi ile Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye onun eseridir. Cevdet Paşa’nın özellikle Mecelle’yi hazırlama yönündeki gayretleri medeni hukuk sahasının daha o dönemde batılılışmasının ve laikleşmesinin önüne geçmiştir. Denilebilir ki Cevdet Paşa’nın gayretleri olmasaydı, hukukun bu en önemli dalı, belki de Fransız medeni kanununun alınmasıyla daha 1870’li yıllarda laikleşecek ve gayri milli hale gelecekti2. Medeni hukukun önemli bir bölümü olan aile hukuku da 1917 yılında hazırlanan Hukuk-ı Aile Kararnamesi’yle İslam hukuku çerçevesinde kanunlaştırılmıştır. Böylece bir taraftan medeni hukuk ve borçlar hukuku dışındaki alanlarda Osmanlı hukukunun kısmen laikleşmesi yönünde bir gelişme ortaya çıkarken, diğer taraftan da söz konusu hukuk alanların da milli ve İslami kimliğin muhafaza edilmesi ve ortaya çıkan yeni ihtiyaçlara bu çerçevede cevap verilmesi doğrultusunda bir hukuki gelişme de görülmektedir. Her iki görüşün Osmanlı hukuk ve kültür muhitlerinde taraftarları vardı ve bunlar, kitaplarında ve makalelerinde kendi görüşlerini serbestçe ortaya koyuyor ve zaman zaman birbirleriyle şiddetli kalem kavgaları yapıyorlardi3. Bu çabaların hukukun tabii gelişme seyri devam etseydi zamanla belli bir sen tez aşamasına varması ve Osmanlı ve Türk hukukunun milli olma özelliğinin çok yara almamış bulunması söz konusu olabilirdi. Yeni Türk devleti kurulduğunda da hukukun batılılaşması ve laikleşmesi ile milli-İslami kimliğini koruması anlayışlarının en azından görünüşte belli bir senteze doğru gittikleri söylenebilir. 1921 tarihli Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, Büyük Millet Meclisi’nin görevleri arasında “ahkam-ı şer’iyyenin tenfizi” görevini de sayarken, hazırlanacak kanunlarda hangi esasların göz önünde bulundurulacağını şu şekilde ifade ediyordu: “Kavamın ve nizamat tanziminde muamefat-ı ruisa erfak ve ihtiyacit-ı zamana evfak aham-ı fıkhıyye ve hukukiyye ile adab ile muamelat esas ittihaz kılınır” (md. 7).

Harp sona erer ermez yeni Türk devletinin hukuki yapısını belirlemek ve gerekli kanunları hazırlamak için bir dizi komisyonlar kuruldu. Bunlar başlıca Mecelle Vacibat, Mecelle Ahval-i Şahsiye, Usul-i Muhakeme-i Hukakiyye ve Şer’iyye, Ticaret-i Bahriye ve Berriye, Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye ve Kanun-ı Ceza komisyonları idi4. Bu komisyonların çalışma esaslarını belirlemek üzere bir talimame hazırlandı. Bu talimamame yeni Türk devletinin hukukunu oluşturmada devri n hukukçularının ve yöneticileğinin sentez arayışlarının bir göstergesidir. Bu talimatnameye göre komisyonlar çalışmaları sırasında: Muamelât-ı nâsa ve bilhassa memleketin terakkiyat-ı iktisadiyesinin inkişafına hâdim ahkam vaz’ına sarf-ı mesai edecek ve husul-i maksad için gerek ahkâm-ı fıkhıyye ve gerek mileli sâirece kabul edilmiş esasattan istifade edilecektir”5

Gerçi bu anlayışın devrin yöneticilerinin samimi kanaatleri olduğu noktasında ciddi şüpheler vardır. Atatürk, sonraları Cumhuriyet Halk Fırkası’nda yaptığı bir konuşmada:

“Efendiler ilk Teşkilat-ı Esasiye Kanununu ihzar edenlere bizzat riyaset ediyordum. Yapmakta olduğumuz kanunlarda ” ahkam-ı şer’iyye” tabirinin bir münasebetinin olmadığını anlatma ya çalıştık. Fakat bu tabirden başka bir mana tasavvur edenleri ikna mümkün olmadı.6 .

diyerek o zaman yapılan bu düzenlemeye fikren katılmadığını ifade etmektedir. Bu doğru ise, gerek Teşkilat-ı Esasiye Kanunundaki ve gerekse diğer kanunlardaki anlayış, birinci Büyük Millet Meclisin de mevcut ve etkili bulunan muhafazakar ve dindar milletvekillerinin eseri olmalıdır. Ancak Halk Fırkasında yapılan bu konuşmanın, bütün gelişmeler baştan planlanmış gibi bir hava verilmek için yapılmış olması da muhtemeldir. Bu sırada yeni Türk devleti için önemli bir siyasi gelişme, Lozan barış konferansının toplanmasıdır. tık bakışta Birinci Dünya Harbi’yle başlayan ve kurtuluş savaşıyla noktalanan bir dizi harplerin doğurduğu, sınırlar, tazminatlar, arazi ve esir mübadelesi gibi meselelerin halle çalışıldığı barış konferansının, Türk hukukunun gelişmesi ne herhangi bir etkisinin olabileceği hatıra gelmez. Ne var ki hem geçmişte kapitülasyonların sağladığı adli imtiyazlar, hem de gayri müslim azınlıkların özellikle ahval-i şahsiye alanında hukuki statüleri, konferansın en fazla tartışılan konularının başında gelmiştir. Bu görünen sebeplerin gerisinde yeni Türk devletinin İslami bir kimlik ten elden geldiğince uzaklaştırılması arzu ve stratejisi de, beynelmilel bir konferansın taraflarını, Türkiye’nin bir iç meselesi olması lazım gelen hukuki düzenlemelerde müdahil duruma getirmiştir. Konferansın başlangıcında Batılı devletler kendi vatandaşı olup Türkiye’de ikamet etmekte bulunan kimselerin adli imtiyazlarının aynen devam etmesini, bunlarla ilgili belirli davaların Terli ve yabancı hakimlerin katılacağı karma mahkemelerde görülmesini istemişlerdi7. Ayrıca Türk hükümetinden yapmayı tasarladığı hukuki reformları yapmak üzere bu yabancı hukukçulardan oluşacak bir komisyon oluşturulmasını da talep etmişlerdi8. Türk heyeti ise adli imtiyazlara, özellikle karma mahkemelerin kurulmasına şiddetle karşı çıkmıştır. Yabancılar rejimi komisyonu önünde 2 Aralık ı 922 tarihinde yaptığı konuşmada İnönü, Paris antlaşmasından bu yana adalet teşkilatımızın, kanunlarımızın Avrupa örneğinde yenilendiğinden bahisle, artık yabancılara hukuki imtiyazların tanınmasına gerek olmadığından ve adli kapitülasyonların kaldırılması gereğinden söz etmektedir9.

Lozan konferansında bu konunun uzun uzun tartışıldığı görülmektedir. İnönü Ankara’ya çektiği 15 Aralık 1922 tarihli telgrafında yabacılara tanınması istenen imtiyazlara gerekçe olarak kanunlarımızın Mecelle’ye müstenit olduğunu ve zamanın gerekleri ile paralel yürümediğini ileri sürdüklerini, adliye müsteşarı Tahir Bey’in (Taner) meseleyi kuvvetle müdafaa ettiğini ve Batılı delegelerin görüşlerini çürüttüğünü bildirmektedir.10 Batılı delegeler Mecelle’nin dini menşeli olduğunu, dolayısıyla müslüman olmayan kendi vatandaşlarına farklı bir hukuki statü tanımanın gerekli olduğundan bahsetmektedir. Tahir Bey yabancılarla ilgili alt komisyonda 20 Aralık 1922 tarihinde yaptığı konuşmada Paris antlaşmasından beri yenilenen Türk yasalarının Avrupa yasaları ayarında olduğunu ve bunlarda bir reform ihtiyacına gerek olmadığını savunmaktadır.11 Ancak Batılılar kendi vatandaşlarına birtakım hukukı garantiler elde etmekte ısrarlıdırlar. Medeni Kanun’un yanısıra Ticaret Kanunundan da bahsedilmesi meselenin ticari-iktisadı menfaatlar açısından ele alındığını ve Tanzimat sonrası baskı ve düzenlemelerle enteresan bir benzerliğinin olduğunu ortaya koymaktadır. İsmet İnönü 22 Aralık 1922 tarihli telgrafında “Üç kişilik bitaraf bir heyete kanunlarımızı tetkik ve hükmettirmek istiyorlar. Sonra Garroni bana mütehassıslarımızın taş gibi durduklarını söylüyor” diyor. 12Bütün bu gelişmeler Türk delegelerinin o zamana kadar yürürlükte olan hukuk sisteminde sonradan görüldüğü gibi köklü bir değişiklik taraftarı olmadığını ortaya koymaktadır. Bu, aynı zamanda Ankara’nın görüşünü ve oradaki havayı da yansıtmaktadır. İsmet Paşa’nın 28 Aralık ı 922 tarihinde yapmış olduğu konuşmada Mecelle hakkında kullandığı ifadeler bu görüşümüzü doğrular niteliktedir:

Alt komisyonda Türk Medeni Kanunu’nun (Mecelle) dinsel bir temele dayandığı ve çağdaş ihtiyaçları karşılayamadığı iddia edilmiştir. Türk temsilci heyeti Türk Medeni Kanunu’nun kay n akları ne olursa olsun hiçbir bakımdan dinsel ya da teokratik bir niteliği olmadığı, Türk kanunu ile başka ülkelerin medeni kanunları arasında temel ilkeler ve koydukları hukuk kuralları bakamından önemli bir ayrılık bulunmadığı, özellikle hiçbir devletin medeni kanununun bir başka devletin medeni kanununun tıpkısı olmadığından arada birtakım farklar görülmesinin Türk medeni kanununun değerini hiç de azaltmayacağını belirtmiştir.”13

Türkiye’de yaşayan yabancılar için hukukı ve kazaı bir muhtari yetin verilmemesi konusunda Türk delegasyonunun bu hassasiyeti, esasen Ankara hükümetinin görüşünü yansıtmaktaydı. Rauf Bey İsmet Paşa’ya gönderdiği 17 Aralık 1922 tarihli telgrafta yabancıların kendi tebamız gibi hukuk ve hürriyete sahip olacağı, ancak tama men bizim kanunlarımıza tabi olacaklarını Ankara’nın görüşü olarak iletmektedir14. İzmir iktisat kongresinde yapmış olduğu konuşmada Atatürk de aynı düşünceyi,

“bir devlet ki ecnebiler üzerinde hakk-ı kazasını tatbikten mahrumdur, o devlete müstakil denemez.”

sözleriyle ifade etmektedir.15 Cumhuriyet idarecileri bu görüşlerine sonuna kadar bağlı kalmışlar, ancak hukuki bağımsızlık konusunda o kadar bilinçli ve dirençli almamışlardır. Batılı devletler yeni Türk devletinin yabancılar üzerindeki yargı hakkı konusunda hassasiyetle durduğunu görünce bu konudaki tekliflerini biraz yumuşatma ihtiyacını duymuşlar, konsolosluk mahkemeleri yerine Türk hükümetinin La Haye Daimi Adalet Divanı’nca önerilecek yargıçlar arasından yabancı hakimler ataması teklifini getirmişlerdir. Bu hakimler yabancıların davalarına bakmalarının yanısıra hukuk alanındaki reform tasarılarının hazırlanmasında da rol üstleneceklerdir.16 Türk tarafı bu şekil bir yabancı hakim istihdamına da karşıdır. Fakat adli kapitülasyonların kaldırılması karşılığında bir taviz verilmesi gerekli görüldüğünden, yabancı hukuk müşavirlerinin istihdamı ve hukuk reformlarının hazırlanmasında bunlardan yararlanılması fikri gündeme gelmiştir. İsmet Paşa’nın Türk delegasyonuyla birlikte oluşturduğu bu fikir! 7, Büyük Millet Meclisi’nce de 1 Ocak 1923 tarihli oturumunda görüşülüp kabul edilmiş18 ve durum, aynı gün Rauf Bey tarafından telgrafla İs met Paşa’ya bildirilmiştir.19 Türk delegasyonu Lozan’da gerek yabancılarla ilgili adli kapitülasyonlar ve gerekse gayrimüslim azınlıklarla ilgili biraz sonra ele alacağımız hukuki düzenlemeler konusunda başlangıçtaki katı tutumunu yumuşatmaya başlarken, aslında Batılı delegelerin zannettiklerinin aksine samimi bir tavır değişikliğine yönelmektedirler. An kara hükümeti artık İslam hukukuna bağlı kalmanın barışın ve kendilerinin yükselen konumlarının önünde bir engel olduğunu düşünmektedir. Atatürk’ün 17 Ocak 1923 tarihinde İzmit’te gazetecilerle yaptığı konuşma, bu görüş değişikliğinin açık izlerini taşımaktadır:

“Evet biz bu mecliste içtihat itibariyle namütenahi fedakarlıklar yaptık ve belki de yapmak lüzumlu idi. Bundan dolayı Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun maddelerine hiç de lüzumu olmayan maddeler girdi. Belki de bundan dolayıdır ki adli kapitülasyonları lağvettirmek hususunda. (Lozan’da hala) müşkilat çekiyoruz. Herifler diyorlar ki sizin yapacağınız kanunlar fıkıh kitabı vs.’ dir. Bugün Lozan konferansında ve cihanda Yeni Türkiye’nin bir kredisi varsa o da şekl-i sabıkı ilgadan, imhadan neş’et etmektedir. Bizim inkılabımız Meşrutiyet inkılabı ve ondan evvel yapılan inkılaplar gibi olsaydı kimse ehemmiyet atfetmezdi. “20

Bu görüş değişikliği daha sonra fiiliyata daha bariz bir biçimde yansıyacaktır. Türk tarafı sonraki oturumlarda yabancı hukukçu müşavirler alma fikrini geliştirmiş, İsmet Paşa’nın isteği üzerine Ankara hükümeti tarafından bu konuda gerekli girişimlerde bulunması için kendisine yetki verilmiştir.21

Bu hal şeklinin başlangıçta Batılı delegeler tarafından, hemen kabul edilmediği ve Lozan konferansınının kıtaya uğramasına kadar meselenin tam olarak çözülmediği bilinmektedir. Neticede Lozan’ın ikinci döneminde, esasen büyük ölçü de halledilmiş bulunan mesele nihai şeklini almıştır. Lozan antlaşmasıyla aynı gün (24 Temmuz 1923) imzalanan Yargı Yönetimine İlişkin Bildiri ile Türk hükümeti beş yıldan az olmamak üzere gerekli göreceği bir süre için Birinci Dünya Harbine girmemiş devlet vatandaşları arasından Avrupalı hukuk danışmanları almak niyetini belirtmektedir. Bu danışmanlar Adalet Bakanına bağlı olacaklar ve İstanbul ve İzmir’de görev yapacaklardır. Bu hukuk danışmanları hukuk reformları komisyonlarının çalışmalarına katılacaklar ve hakimlerin görevlerine karışmaksızın hukuk, ceza ve ticaret mahkemelerinin işleyişini izleyecek ve Adalet bakanına gerekli gördükleri raporları vereceklerdir22.

Böylece Türkiye Batılı hukukçular yardımıyla hukuk reformları yapmayı üstlenmiş olmaktadır. Nitekim bu hukuk danışmanları Türkiye’ye gelmişler ve belirlenen süre görev yapmışlardır. Bunların görev şekilleriyle ilgili arşiv belgelerine dayanarak bilgi verme imkanımız şimdilik mevcut değil. Böyle bir imkan doğduğunda belki Batılı hukukçuların yardımıyla ifadesi yerine Batılı hukukçuların gözetiminde ifadesini kullanmak mümkün ve daha doğru olacaktır. Benzer bir durum gayrimüslim azınlıkların ahval-i şahsiye alanındaki statülerinin belirlenmesi görüşmelerinde de karşımıza çık maktadır. Gayrimüslim azınlıklar için başlangıçta Osmanlı devle rinde olduğu gibi özellikle ahval-i şahsiye alanında hukuki ve kazai bir muhtariyet istenmekteydi. Bir diğer ifadeyle isteniyordu ki bu alanlarda gayrimüslimler hem kendi dini hukuklarını uygulasınlar, hem de bu uygulamayı önceden olduğu gibi cemaat mahkemeleri yapsın. Bilindiği gibi Osmanlı devletinde 1917 yılında aile hukuku nu tanzim etmek için çıkarmış olduğu Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile gayrimüslimlerin bu alandaki dini hukuklarına dokunulmamış, ancak bu hukukun uygulaması cemaat mahkemelerinden alınarak Osmanlı mahkemelerine verilmişti. Ne var ki bu kanun kısa bir süre uygulandıktan sonra 1919 yılında yürürlükten kaldırılmıştı. Yunanistan delegasyo.nu tekrar bu kanun benzeri bir düzenleme yapılmasından endişe etmekteydi. Nitekim Venizelos böyle bir düzenle menin kabul edilemeyeceğini söylemektedir23.

Türk delegeleri ise adli kapitülasyonlar meselesinde başlangıçta Mecelle’yi savundukları gibi burada da Hukuk-ı Aile Kararnamesi benzeri bir düzenlemeyi savunmaktadır. Rıza Nur 23 Aralık 1922 tarihli oturumda yaptığı konuşmada Hukuk-ı Aile Kararnamesinin İstanbul hükümetince yürürlükten kaldırıldığını, ancak Ankara hükümetinin bu kanunun yürürlükte kalmasını gerekli gördüğünü söylemektedir24. Bu beyan Ankara hükümetinin 1922 yılı sonlarında yeni Türk devletinin hukuki yapısı konusunda kesin bir batılılaşma ve laikleşme taraftan olmadığını ortaya koymaktadır. Gayrimüslim azınlıklara uygulanacak hukuki esaslar konusu Lozan’ı hayli meşgul etmiştir. Bu görüşmeler sırasında Türk delegasyonuyla İtalya ve İngiliz delegeleri arasında 30 Aralık 1922 tarihli o .turumda hem müslümanlar hem de gayrimüslimler için müşterek bir kanunun yapılmasının mümkün olup olamayacağı konusunda dikkate değer bir tartışma geçmiştir. Sonraki gelişmelere ışık tutması bakımından bu tartışmadan biraz bahsetmek faydalı olacaktır. İngiliz delegesi Ryan, evlenme ya da boşanma bakımından ayırım yapılmaksızın hem Müslümanlara hem de Hıristiyanlara uygulanabilecek herhangi bir ilke bilmediğini, Türk Temsilci Heyetinin başka hiçbir devlette bulunmayan bir durum yaratmağa çalıştığını ifade etmiştir … Ona göre hem Müslümanlara hem de müslüman olmayanlara aynı kanunun uygulanmasında bir yarar yoktur. Böyle bir tedbir Müslümanlar kadar Hıristiyanları da kendi özel göreneklerinin uygulanmasından yoksun bırakma sonucunu doğuracaktır. Bu ise azınlıkların göreneklerine saygı gösterilmesini isteyen antlaşmaların özüne aykırıdır. Hindistan’da uygulanan İngiliz politikası bu ilkenin bir örneğidir25. İtalyan delegesi Montagna da ayırım yapmaksızın bütün Türk uyruklarına uygulanacak genel bir kanun çıkartmanın mümkün olmadığını düşünmektedir. Batı ülkeleri örneği geçerli değildir; gerçekten bu ülkeler ulusal özellik bakımından olduğu kadar, din, soy ve dil bakımından da mütecanistirler. Azınlıkların büyük kütleler halinde bulunduğu Türkiye’nin durumu böyle değildir. Herkese aynı ilkeleri uygulamak istemekle, Türk hükümeti ayırım gözetmeksizin herkesi gücendirmek ve herkese haksızlık yapmak tehlikesiyle karşılaşır. Hıristiyanlar arasında yürürlükte olan göreneklerden özü bakımından farklıdır; Çünkü bunlar herşeyi ile hatta birtakım fizyolojik başkalıklarla bile ayrı olan halkların yüzyıllardır süregelen alışkanlıklarının ürünüdürler26

Bu konuşmaya verdiği cevapta Rıza Nur Bey, Türk hükümetinin hazırlamak istediği laik yasaların Rum topluluklarının göreneklerini göz önünde tutacağını bildirmektedir27. Rıza Nur Bey’in verdiği cevapta ilk defa olarak laik yasaların hazırlanmasından bahsetmesi dikkat çekicidir. Muhtemelen Rıza Nur Bey laik yasa ifadesiyle İslam hukuku hükümlerinden yararlansa da Büyük Millet Meclisi tarafından hazırlanacak bir yasayı kastetmişti. Esasen bir gün önceki celsede Rıza Nur Bey, Türkiye’nin aile kurumuna ilişkin olarak çağdaş ilkelere dayanan ve istisnasız bütün Türk vatandaşlarına uygulanacak olan bir kanun hazırlamak niyetinde olduğunu belirtmişti. Ne olursa olsun bu konuda da Türk delegasyonunda bir düşünce değişikliğinin meydana gelmekte olduğu görülmektedir. Rıza Nur Bey aynı konuşmada bu yeni kanun hazırlanıncaya kadar en geç antlaşmanın imzalanmasından itibaren bir yıllık bir süre için Türk hükümetinin gayrimüslim azınlıkların aile statülerini kendi dinlerinin kurallarına göre düzemeleri için bütün tedbirleri almayı kabul ettiğini ifade etmişti.28 Ancak anlaşıldığı kadarıyla Türk delegasyonunun bu konudaki ifadeleri Batılı delegeler tarafından inandırıcı bulunmamış ve gerek yabancılar ve gerekse azınlıklar için kesin garantiler temin edilmek istenmiştir. Nitekim Yunanistan del’egasyonundan Caclamanos kendilerinin geçiş dönemi ile uğraşmak durumun da olmadıklarını, Hıristiyanlar azınlıkların içinde yaşadıkları kesin rejimle ilgilendiklerini, Türk hükümetinin hazırlamak niyetinde olduğu kanunların Hıristiyanların görenekleriyle ayrıcalıklarına hiç bir bakımdan hale getirmeyeceğini açıkça belirtmesi gerektiğini ifade etmektedir29  Neticede Türkiye’nin tavrını yumuşatması ve yeni bir kanun yapacağını söylemesi ve bu kanunun laik bir karakterde olacağını beyan etmesi yeterli olmamış ve antlaşmaya gayrimüslim azınlıklarla ilgili olarak açık hükümler konmuştur.

Bu hükümlere göre:

Türk hükümeti gayrimüslim ekalliyetlerin hukuk-ı aile veya ahkam-ı şahsiyeleri bahsinde bu mesailin, mezkur ekalliyetlerin örf ve adetlerince hal ve fasl edilmesine müsait ahkam vaz’ına muvafakat eder. . İşbu ahkam Türk hükümetiyle alakadar ekalliyetlerden her birinin müsavi miktarda mümessillerinden mürekkep hususi komisyonlar tarafından tanzim olunacaktır. İhtilaf vukuunda Türk hükümetiyle Cemiyet-i Akvam Meclisi Avrupa hukukşinasları meyanında müntehap bir üst hakem hakemi bilittifak tayin edeceklerdir…30

Burada açıkça görülmektedir ki gayrimüslim azınlıklar için ahval-i şahsiye alanında Türk hükümeti kendiliğinden bir düzenleme yapamayacak, gerekli düzenlemeler Türk hükümetiyle ilgili azınlığın eşit sayıdaki temsilcilerinden oluşacak komisyonlar tarafından yapılacak, anlaşamamazlık halinde ilgili konuda Cemiyet-i Akvam tarafından belirlenecek hakem yetkili olacaktır. Lozan antlaşmasının imzalanmasına kadar kurulan komisyonlar başlangıçta kabul edilen esaslar dahilinde yani hem “ahkam-ı fıkhıyye” ve hem de “milel-i sairece kabul edilmiş esasattan” istifa de ile yeni kanunların hazırlıklarını yapmaktaydılar. Kurulan komisyonlardan Ahval-i Şahsiyye komisyonu Hukuk-ı Aile Kararnamesindeki hükümlerden büyük ölçüde yararlanarak bir tasarı orta ya koymuştu31. 30 Aralık 1923’te adliye vekili Seyid Bey tarafından meclise sunulan tasarı, görüşleri alınmak üzere adliye ve şer’iyye encümenlerine havale edilmiş, her iki encümen tasarıda çok cüz’i değişiklikler yapmışlardır32. Meclisin 3 Nisan 1924 tarihli toplantısın da yeni adliye vekili Necati Bey, tasarının tekrar görüşülmek üzere Adliye Vekaleti tarafından geri alındığını bildirmiştir33.

11 Mayıs 1924’te tadil-i kavanin komisyonları tekrar kuruldu ve çalışmaları için yeni bir talimatname hazırlandı. Bu talimatnamede kanunların hazırlanması sırasında uyulacak esaslar belirlenirken ar tık ahkam-ı fıkhıyye’den istifadeden bahis yoktur:

“Tedvin edilecek kavaninin tamamen asri bir devlet mefhumat ve esasat-ı adliyesiyle azami bir tetabuku haiz olması ve memleketin ihtiyacat-ı nazardan dur tutulmaması gerekmektedir. Bu maksadın istihsali için gerek mevzuat, ı havradan gerek, se bilcümle yüksek medeniyeti temsil eden garp milletleri cisar ve kavanin-i mütekamilesinden icab eden bilcümle eserler ahz ve istinbat olunmalı ve tahsisen ticaret kanunu için beynelmilel ör{ ü adet asla ihmal olunmamalıdır. “34

Dikkati çeken bir nokta her iki komisyonda da görevli .olan Ömer Nasuhi Efendi’nin (Bilmen) ikinci komisyondan sıhhi sebepler ileri sürerek çekilmiş olmasıdır. Muhtemelen Ömer Nasuhi Efendi yeni komisyonun hazırlayacağı kanunun çerçevesini az çok tahmin ettiğinden bunu hazırlayan heyet içinde bulunmak istememiştir. Bu komisyon da 142 maddelik bir aile kanunu tasarısı hazırlamıştır35. Bu tasarı Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nden yararlanmışsa da önemli noktalarda ondan ve İslam hukukundan ayrılmıştır.

Tasarı 1 Aralık 1924’te adliye encümenine teslim edilmiştir. Bilahare encümen İsviçre medeni kanununun tercüme edilmesiyle oluşan Me deni Kanun hazırlıkları tamamlandığından tasarının görüşülmesine lüzum kalmadığına karar vermiştir 16. Bütün bu gelişmelerde Lozan antlaşmasının ve bu antlaşma görüşmeleri sırasında Batılı devletlere yeni Türk devletinin hukuki yapısı konusunda verilen sözlerin önemli rol oynadığı açık bir biçimde görülmektedir. Bir defa Türkiye yabancılar için adli kapitülasyonların devam etmesine gerek olmadığını ileri sürerken, buna gerekçe olarak yeni bir hukuki yapı benimseyeceğini beyan etmişti. Biraz da bu beyanın etkisiyle beş yıl için Batılı hukukçuların istihdam edilmesi şartıyla adli kapitülasyonların kaldırılması mümkün olmuştu. Türkiye Batılı devletlerin sık sık adalet mekanizmasına müdahalesini istemediğinden Batı kanunlarını kabul ederek meseleyi kökünden halletmek istemiştir. Nitekim bu inkılapların gerçekleşmesinde büyük rol oynayan devrin adalet bakanı Mahmut Esat Bozkurt, daha sonra Medeni Kanun için yazmış olduğu makalede “Bundan başka (Medeni Kanun) Lozan Muahedesiyle kaldırılmış olan kapitülasyonların bir daha bahsedilmemesi imkanını vermesidir. Çünkü kapitülasyonların kaldırılmasına karşı adalet organlarımızı yepyeni kanunlarla, mahkemelerle ve en kısa zamanda yaratmak işini omuzlarımıza almış bulunuyorduk”37 demektedir. Yani Türkiye Cumhuriyeti yabancı devletlerin müdahalelerini önlemek için onların kanunlarını almayı tek çıkar yol kabul etmiştir. Benzer bir tavrı Tanzimat ricalinde de zaman zaman görmek mümkündür.

İkinci olarak Türkiye medeni hukuk alanında o güne kadar uygulamakta olduğu ve Lozan görüşmelerinin başlangıç dönemlerinde sahiplendiği İslam hukukundan ayrılarak Lozan antlaşmasının 42. maddesiyle gayrimüslim azınlıklara tanımış olduğu imtiyazdan da kurtulmak istemiştir. Çünkü İsviçre medeni kanunu netice itibariyle hıristiyan bir devlet kanunu idi ve buradaki hıristiyanların kabul ettiği hükümlere Türkiye Cumhuriyeti hıristiyanlarının da razı olmaları beklenmekteydi. Nitekim İsviçre medeni kanununun kabul edileceği anlaşıldıktan sonra Lozan antlaşmasının 42. maddesi gereğince kurulan azınlıklar karma komisyonları Adalet Bakanlığına te ker teker başvurarak İsviçre medeni kanununun alınması vakıası karşısında artık kendileri için ayrıca hüküm konmasına gerek olmadığı kanaatine vardıklarını ve komisyon çalışmalarını sona erdir diklerini bildirmişlerdir38.

Sonuç olarak yeni Türk devletinin kurucuları başlangıçta hiç değilse dini hükümlerle yakın ilişkisi dolayısıyla medeni hukuk alanında o zamana kadar yürürlükte kalmış olan hükümlere bağlı kalmayı ve böylece İslam hukukuyla Batı hukukunun kendilerince yararlı bir sentezini ortaya koymayı düşünmüşlerdi. Onların hukukta kökten bir değişikliğe gideceklerine dair hiçbir işaret yoktur. Ancak Lozan’da gerek yabancılar ve gerekse gayrimüslim azınlıklar lehine yapılan baskılar onları bir alan değişikliğine götürmüş, şekli bir bağımsızlık uğruna bin yıllık bir hukuk mirasının terkedilmesinde bir beis görmemişlerdir. Bu tavır değişikliği, milli bir medeni hukukun gelişmesine önemli bir darbe vurmuştur. Gerçi medeni kanunu hazırlayanlar bu kanunla medeni hukuk alanında daha önce var olan üçlüğün (Musevi, Hıristiyan ve İslam hukuku) kaldırılmış bulunduğunu ileri sürmüşlerse39 de bu üçlüden hangi hukuk lehine bir birliğin sağlandığı gerçeği gözden uzak tutulmuştur. Lozan görüşmeleri sırasında eğer medeni hukuk alanında tek bir kanun kabul edilirse bundan Hıristiyanların zarar görecekleri tarzındaki İngiliz ve İtalyan delegelerinin endişeleri gerçekleşmemiş, bilakis bu netice Müslümanlar. için tahakkuk etmiştir. Tanzimat döneminde olduğu gibi Cumhuriyetin ilk yıllarında ve özellikle Lozan’da Batı devletlerinin baskıları olmasaydı, Türk hukukunun bugün farklı bir yapıda olacağını söylemek yanlış olmasa gerektir.

http://isamveri.org/pdfdrg/D00064/1995_3-4/1995_3-4_AYDINMA.pdf

Dipnotlar:

3. 1917’yc tekaddüm eden yıllarda hazırlanacak aile kanunuyla ilgili olarak Islamcıların, Türkçülerin ve Bancıların kavgaları hakkında geniş bilgi için bk. Aydın, a.g.e., s. 166-176. 4. Bu komisyonların üyeleri için bk Ceride-i Adliyye (CA), Mayıs 1339, sy. ID, s. 464-465.

4Bu komisyonların üyeleri ıçın bk Ceride-i Adiiye (CA). Mayıs 1339 sy. ıo. s. 464-465.

5 md. ı. Söz konusu ralimarneme için bk. CA, Mayıs 1 LW, sy. ıo, s. 462.

6. Arı Inan, Gazi Mustafa Kemal Atatürk’ün 1923 Eskişehir-İzmit Konuşmaları, Ankara 1982, s. 68, dn. 152.

7. Müttefik temsilci heyetlerince 14 Aralık 192Z’de Türk temsilci heyetine kendi va tandaşlanyla ilgili olarak sunduklan “Kişisel Durum Dışındaki Konulara llişkin Yar gı Yetkisi Tasarısıunda Türk hükümetince Istanbul, ıZmir, Bursa bidayet mahkemele riyle istinaf mahkemesinde ve Yargıtay’da görevlendirilmek üzere Millederarası Da imi Adalet Divanınca teklif olunacak kimseler arasından hakim atamayı üsdenmesi (md. 5) istenmiştir; bk Seha L. Meray, Lozan Baı-q Konferansı: Turaruıklar, Belgeler, Ankara 1971. “;”akım 1, c. Z, s. 47.

8. Meray, Tk. I, c. Z, s. 48 md. 7.

9. Meray, Tk, I, c. Z, s. 8.

ıo. Bilal Şimşir, Lozan Telgrafian, Ankara 1990, I, ZB.

1 ı. Meray, Tk. I, c. 2. 12. Şimşir, I, 264-265. 13. Meray, Tk. i, c. 2, s. 25.

14. Şimşir. ı. 232·233. .

15. A. Afetinan, ızmir İktisat Kongresi, Ankara 1982, s. 6 ı.

16. Meray, Tk. I, c. 2, s. 17·18, 24.

17. Şiınşir, I, 291·293.

18. TÜrkiye Büyük Millet Meclisi Gidi Celse Zabııları, c. lll, s. 1188-1195.

19. Şimşir, I, 305. 20. Inan, s. 81-82.

21. Şimşir, I, .340-142, 344, 350.

22. Meray, Tk. II, c. 2, s. 105-106.

23. Mcray, Tk. I, c. I, kirap 2, s. 194.

24. Mcray, Tk. I, c. 2, kitap I, s. 202; yine Türk dclegasyonundan Şükrü Kaya Bey’in ay nı mealdc bir konuşması için bk. aynı kaynak, s. 202-203.

25. Mcray, Tk. I, c. I, kitap 2, s. 230-231.

26. Aynı kaynak, s. 231-232. 27. Aynı kaynak, s. 2.32.

28. Aynı kaynak, s. 223.

29. Aynı kaynak, s. 229. ‘o. mJ. 42. hk. Mcray, Tk. ll, kr. 2; Kadir Mısıroi!ll1, Loz:an Zafer mi Hcvmet mi!, [sran hul 1971, c. I, s. 387.

ı. Tasarının metni için hk. Sahri Şakir Ansay, Medenı Kanun’un 25. Yıldönümü Müna se&etiyle Eski Aile HukukumuzaBir Nazar, AnkRrn 1952, s. 59·102.

32. Ansay tasarıyla hirlikte cncümen Jeğişikliklerini Je vermektedir, hk. a.g.e., s. 59·102. 33. Ansay, 58.

34. Halil Cin, İsl.iim Ile Osmanlı Hukukunda Eıılerıme, Ankara 1974, s. 307. 35. Tasarının metni için lık. CA, 1340-\341, s. 881-891, 95,-957, 1033-10.,6, 11171123; ayrıca lık. Ansay, U6-151. 36. Ansay, 1 B.

37. Mahmur E,ar Bozkurr, “Türk medenı kanunu nasıl hazırlandı?”, Medeni Kanunun X V. Yıl Dönümü İçin, Isranbul 1944, s. 18 . . 38. Cemil Bilsel, “Medenı Kanun ve Lozan muahedenamesi”, Medeni Kanununun XV. Yıl Dönümü İçin, Isranbul 1944, s. 56 vd.

39. Bilsel, s. 56.